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但证人品格如何与是否如实作证不存在直接必然

文章来源:未知;时间:2019-01-25 15:57

  这一讲开始介绍言词证据中的证人证言。言词证据除了证人证言外,还包括鉴定意见和当事人陈述。鉴定意见放到下一讲。

  证人证言是当事人之外的第三人对其亲身感知的案件事实向法庭所作的陈述。证人只能就其感知的案件事实内容如实陈述。感知包括感觉和知觉。正因为如此,原则上,证人证言不能包含猜测、推断或评论性的内容,比如证人可以说“我看到的事实是……”,但不能说“我认为被告是不对的”。例外的是,证人的体验性判断可以作为证人证言的范围,之前讲经验法则时已经讲过。

  关于证人证言,先要讲证人的资格,这是证人作证的前提条件。依照我国法律,有资格作为证人的条件是:

  通俗地讲,必须是了解案件情况的人。直接或间接地了解案件情况,是成为证人的首要条件,也是证人的最基本的特征。凡是在诉讼开始前就知道案件情况的人,都应当优先地作为证人参加诉讼,而不应当成为本案的侦查人员、检察人员、审判人员、辩护人员、鉴定人员及翻译人员而参加诉讼。因为证人具有不可替代性,因而证人在身份上有优先地位。

  比如在买卖合同纠纷案件中,经办人对涉案事实比较清楚,如果被指定为该案的诉讼代理人,他就不能作为证人。因为在许多情况下,诉讼代理人与证人的利益指向是不统一的。诉讼代理人的职责是维护被代理人的合法权益,即使知道对被代理人不利的事实,他也可以拒绝向法庭披露。

  假如他被要求作为证人,他对所了解的案件事实情况负有如实陈述的义务,他就需要站在中立的第三者地位,如实向法庭陈述案件事实经过。这样一来,则有可能会损害其所在单位的利益。所以,诉讼代理人不能同时作为证人。

  2004年中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范》第64条对律师作证就有要求:“律师作为证人出庭作证的,不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭。”某人到底是作为诉讼代理人合适还是作为证人有利,必须事先考虑清楚。

  不是所有感知案件事实的人都能作为证人,根据《民事诉讼法》第72条第2款的规定,不能正确表达意思的人,不能作证。这样的话,精神病患者、呆痴、年幼无知或者其他不能正确表达意思的人,不能作为证人。

  应当指出,生理上有缺陷的人,只要这种缺陷不会成为其了解一定事实的障碍,仍可以作为证人。比如,聋哑人可以用文字表述其看到的事情,盲人可以证明他所听到的事实,间歇性精神病人正常期间可以作证。至于某些对事实有一定理解和表达能力的儿童,在某些情况下也可以作为证人。也就是说,待证事实与其年龄、智力状况或者精神状况相适应的无民事行为能力人和限制行为能力人,在一定情况下也可以作为证人。

  正处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态的人,其辨别是非的能力和正确表达的能力受到酒精、精神药物或麻醉品的影响,通常会存在一定障碍,甚至受到幻觉的干扰,其陈述不是在神志清醒的情况下提供的。这样的证言,《刑诉法解释》规定不得作为证据使用,因而也不应当允许其充当证人。诉讼中,如果证人的身体或精神状况存在一定的问题,有可能影响其作证能力,各方对辨认有争议,法庭可以就证人是否具有作证能力进行审查或者交由有关部门鉴定。

  值得一提的是,在我国一般认为,与案件处理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人,而是当事人。这是证人与当事人的区别所在。在诉讼案件中,多数当事人之间不能互相作证,因为他们诉讼立场的利益是一致的,实际上是一方当事人,他们不能自己给自己作证。

  我和郑律师合办的大道物流公司诉原商铺经营户合同纠纷系列案件,有助于说明这一问题:

  被告经营户有20多位,经营户互相申请作为证人。我方就向法庭提出,这批案件诉讼标的是同一种类,法院本可以合并审理。如果合并审理,这些“证人”就是一同坐在被告席上的诉讼当事人。现在诸被告互为证人,相当于自我作证,其是否有证人的资格,请法庭慎重考虑。

  法庭没有正面回答我的质疑,依然准许证人出庭作证,只是证言虚假性太大,证明力基本没有,判决最终没有采信。

  学理上主张与案件处理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人,是有几分道理的。如此循环作证,势必得出“被告的陈述就是证人证言”的结论。而证人证言和当事人陈述是两个不同的证据种类,“被告的陈述就是证人证言”这一结论明显与立法本意相矛盾。不过,换成我主审,我也这样做。因为从证人资格的两个条件分析,他们都完全具备。认定另案中的被告不具有证人的资格,用的是学理上的见解,且这种见解貌似不是通说,难以说服当事人。

  有的律师可能对通说不是很明了。什么是通说?引用宪法学教授林来梵老师的讲法:某时期内最厉害、最权威、最通行的学说就叫“通说”。这个词法律人必须懂得。稍微比通说地位低一点的叫做“有力说”,它虽然不是通说,但很有分量。再接下来是“重要学说”。最后是“少数说”,如有些学者“语不惊人死不休”,提出一些令人震惊的观点,于是遭到大多数人的反对,或者大多数人都不认可,这个就是“少数说”。

  言归正传,关于证人资格,值得探讨的是,证人是否必须是自然人?单位是否可以成为证人?这个问题一直在争议,我手头有好几本证据法书籍,观点针锋相对。

  有的认为我国民事诉讼中的证人包括单位和自然人两大类;有的则指明证人必须是自然人,因为证人的条件和证人证言的特点都决定了单位不能成为证人。

  我们看下法律文本,《民事诉讼法》第72条第1款规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”从文本第一句来看,似乎肯定了单位证人的作证资格,但我倾向于以为单位不可以作为证人。

  单位作为一个组织,没有证人所需的感知能力,也无法接受询问和质证,同时无法承担作伪证的法律责任,所以单位不能成为证人。在司法实践中,凡以单位名义向司法机关出具的书面材料应当作为书证,属于书证中的私文书,而不是书面证言。《民诉法解释理解与适用》针对第115条私文书的释义,也持同样的立场。

  相比证人证言的关联性、合法性,证人证言的真实性是认证的难点和焦点。综合三大证据规则,结合我当仲裁员的仲裁实践经验,审查证人证言的真实性可从证人自身及证言本身两个角度进行。具体来说:

  一是审查证人与案件当事人、代理人及案件处理结果有无利害关系。生活世故或生活经验告诉我们,如有利害关系,证人或多或少会站在相关当事人的立场上,提供对其有利的证言,对其不利的证言一般不会主动作出。利害关系包括人与人之间的利害关系以及人与事之间的利害关系。

  人与人之间的利害关系分为直接利害关系和间接利害关系。前者指与当事人或者其代理人具有血缘身份上的关系,如近亲属关系;后者指与当事人或其代理人存在一般亲属、同事、朋友、邻居以及商业伙伴关系等。一定要注意,利害关系包括代理人,有的律师只关注证人与当事人之间的利害关系,往往忽视证人与代理人之间的利害关系。

  人与事之间的利害关系,即证人与案件处理结果有经济、政治或名誉上的利害关系。如英美法系国家的污点证人,其提供的证词之客观性应慎重考虑。我刚才所讲的大道物流公司诉经营户案件,证人和被告虽无共同利益,但有着相似的利益,与案件处理结果遂具有利害关系。

  证人与案件当事人、代理人及案件处理结果存在利害关系,究竟对其证言产生多大的影响,还要视具体证人和案件而定。

  实践中,必须注意一点:对这类证言,不能一概否定其真实性,不能在认证时表述为“该证人证言不具有真实性”或“对该证人证言的真实性不予认定”。证人与当事人、代理人或者案件有利害关系,并不必然导致其证言存在偏见或者不真实,只是这种证言存在偏见或者不真实的可能性很大;不排除证人本着良心作证,陈述的恰是客观事实,故不能据此否定其真实性。正确的认证是:因证人证言真实性存疑,证明力较小,不予采信。

  二是审查证人陈述时有无思想顾虑。证人的思想状况有可能影响其陈述的真实性。在司法实践中,证人的思想状况比较复杂。有的害怕打击报复而不敢吐露真情,有的顾忌自身名誉、利益而有所隐瞒、避重就轻,有的则受到利诱而故意作虚假陈述。因此,对证人在思想顾虑下所作的陈述,必须认真审查判断。

  三是审查证人感知案件事实的来源,即审查证言的内容是证人直接感知,还是事后听他人讲述,两者的真实可靠程度相差甚远。例如:

  徐某起诉林某返还借款15000元。林某提供了能证明还钱事实的证人名单,最重要的证人是江某、李某。李某在法庭上说:“上个周末,老乡江某曾对我说‘他前天中午看见林某在银行门口将钱交付给徐某’。”而老乡江某没有出庭。李某非亲眼所见林某在银行门口将钱交付给徐某,而系转述江某的陈述,这就是一个典型的传来证据,其真实性和证明力较低,单独不能采信。

  1 . 审查证人感知案件事实时的自然条件,如当时的天气、光线 . 审查证人感知案件事实时的心理状态,对案件事实的发生,证人是惊恐还是冷静自如。

  3 . 审查证人的年龄,认知、记忆和表达能力,生理和精神状态是否影响作证。如有的证人眼睛近视,在没戴眼镜的情况下,显然不能清楚地看见远处发生的事情。生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能正确表达意思的人,不能作为证人。对于此类证人证言,应当排除在真实性证据之外。对于生理上、精神上有缺陷或者年幼而能够正确表达意思的人,可以作为证人。但对于此类证人证言,应当从其认知、记忆和表达三个方面认真审查,以确定其线 . 审查证人提供证言的时间距案件发生时间的长短。时间越短,证人记忆越清楚;时间越久,证人的记忆就越模糊。如果证人对发生很久以前的事情细节记得非常清楚,对这种反常的证言,应考虑其伪证的可能性。

  5 . 观察证人在庭上的举止。诉讼或司法是一种察言观色的法律活动,如果证人提供虚假证言,面部表情一般比较紧张,语速通常不是很流畅,所述内容往往缺乏逻辑性。但也不绝对,有些证人由于初次出庭,也许会显紧张。我出道不久,接了个触电伤亡赔偿案件,申请三位目击证人出庭作证,嘱咐他们实话实说。尽管事先还做过“彩排”,但证人系农民,没有见过世面,上庭后直打哆嗦,语无伦次,以致引起法庭的高度戒心。

  下面,我介绍一起证人作假未被法庭识破,嗣后暴露被绳之以法的案件。这就是路桥区首例妨害作证罪、帮助伪造证据罪的案件,有我的一份功劳。

  2003年1月,16岁的王某无证驾驶轿车,车内乘坐同学金某某等四人,从黄岩驶往路桥下梁途中,因车速过快,车辆坠落道路左侧路肩,导致二死三伤的惨局。交通事故认定书认定王某负事故全部责任。车祸之后,在伤者、死者、车辆出借人、车辆出租人之间,引发了七场连环诉讼。第一场诉讼是金某某父母状告王某父母及车辆出借人林某某、出租人尚某某,要求共同赔偿。

  王某父母的代理律师辩称:王某事故发生前已年满16周岁,并且已脱离父母独立生活,应视为完全民事行为能力人,对于原告的损失,应在王某的遗产范围内予以赔偿。并申请江西籍的吴某某、胡某某出庭作证,以证明王某生前曾帮他们俩承揽过石墨业务,王某有劳动收入。法庭采信了两位证人的证词,判决王某的父母在死者的遗产实际价值范围内承担赔偿责任。后面几个案件也都照样判决。

  后来,车辆出借人找到了其中一位证人胡某某,他陈述了王某父母为脱逃赔偿责任,在律师的指点下,如何贿买他作假的过程。当时王某父母答应他作证后给他2000元,事成后没有兑现,引起证人不满。我当时在路桥新桥司法所给证人做了一份笔录,并邀请路桥法院一位陪审员对笔录进行见证。然后,我代理当事人向路桥检察院民行科申诉,在检察院领导的重视下,找到了在温州打工的另一位证人吴某某,吴某某当时很强硬,不愿透露实情。在强大的心理攻势下,吴某某最后将王某父母要求他到法庭提供王某为其拉过石墨业务,他按业务费的10%付给王某报酬,以及王某父母事后付给他3000元好处费的来龙去脉说得一清二楚。

  检察机关后来将相关资料移交给公安机关立案侦查,王某的父母分别被路桥法院判处有期徒刑6个月、9个月,母亲实刑,父亲缓刑1年。帮助当事人提供伪证的两位证人,也被判处有期徒刑。如果王某父母兑现了对证人胡某某的承诺,也许永远无法翻案。

  这个案件历经数年,当时深有感触,我以《谁的眼泪在飞——一起交通事故引发的连环诉讼案侧记》为题,写了篇办案手记,刊载在我们第5期的《新平律师报》。如果深挖下去,当初那位“指点迷津”的律师,恐怕也得遭殃。

  五是审查证人的品格对其证言的影响。证人品格的好坏,不影响其作证的资格,但有可能影响证人的可信性。如证人有犯罪前科,有吸毒或赌博等不良嗜好,等等,这些因素都可能使证人证言含有不真实的成分。证人曾经作过伪证,则他提供的证言,其真实性应格外慎重考虑。若以上证人证言与其他证据相矛盾或证言自相矛盾,应考虑证言有虚假成分。对证人的品格可以通过在庭审中交叉询问的方式进行审查。但证人品格如何与是否如实作证不存在直接必然的联系,所以证人品格只作为审查证人证言的参考因素,不能作为判断其真假的主要依据。

  六是审查证人证言的内容是否符合常理与逻辑。从常理、逻辑法则来分析证言可信度的主要方法如下:

  1 . 证言内容的可能性。我们在看电影或电视剧时往往情不自禁地评论其故事情节的可信度,有时会气愤地说:“瞎编!事情根本就不可能是这样的。”从某种意义上讲,一个证言的内容犹如一个故事情节。因此,我们也要分析其可能还是不可能,以及可能性大小。对证言内容可能性的判断是一个比较抽象或者模糊的判断,一般不用具体分析,只要根据自己的经验就可以得出某事可能发生还是不可能发生的结论,或者说通过直觉就能作出这种判断。

  我记得哪位大咖讲过一起刑事案件,控方举证的被告人笔录,其中好几份笔录除了时间不同,从头到尾其他内容基本相同,甚至连标点符号都一模一样,这样的笔录怎能可信?

  2 . 证言内容的合理性。分析证言内容的合理性,也是分析证言内容可能性的延伸。无论是否已就证言内容的可能性作出判断,我们都应该分析证言内容的合理性,从而为评判证言内容的可信度提供依据。

  分析证言内容的合理性包括两个方面:一是证言所表明的情况是否合理;二是证言内容与其所要证明的案件事实之间的关系是否合理,或者说从证言到事实之间的推论是否合理。这里所说的“理”有两种情况:一种是人们在日常生活中熟知的道理或情理;一种是某个专门领域里的道理或原理。遇到第二种“理”时,如果我们自己缺乏必要的知识或经验,就应该向专家请教,切不可不懂装懂。

  控方的证人作证称:“摩托车被盗一个星期后的一天,我开着拖拉机从县城回家,看见被告人和摩托车商店的经理迎面走过来,在他们走过我的拖拉机时,我听见被告人低声说:帮帮忙,把我这次弄到的摩托车销出去。”对此,辩护人提出该证言的可靠性值得怀疑:首先,被告人在大街上谈销赃的事,这不符合常理;其次,证人在轰鸣的拖拉机声中还能听清楚被告人和商店经理低声的谈话,也难以让人相信。

  法官认为,结合案件的具体情况,上述质疑是有道理的。在辩方的进一步盘问下,证人不得不承认以上证言是自己编造的,因为以前与被告人有矛盾,想借此陷害他。

  3 . 证言内容的详细性。在许多情况下,证言内容是否详细,对人们判断证言内容的可信性甚有帮助。真实的证言应该包括案件细节情况,而虚假的证言往往缺乏对具体细节的描述。诚然,陈述内容的详细性也应该有个适当的度,并非证言越详细就越可信。

  七是审查证人证言自身之间是否前后矛盾。应当重视审查证人证言的一致性和稳定性。如果证人的单份证言或多份证言前后一致,没有矛盾,并且能够与其他证据尤其是客观性证据相印证,则表明证人证言具有真实性。如果证人的单份证言或多份证言的各个部分前后不一致,存在矛盾,要看证人有无做过解释,解释是否合理。如果证人没有作出解释或解释不合理,证言的可靠性低。

  八是审查证人证言与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。证言的可变性相当大,其是否可靠,取决于证人是否如实讲述他所了解的案件事实,这就有必要将证人的证言同案内其他证据综合分析,如基本一致,其证言方可采信。多个证人证言之间若有差异,可能由于观察角度不同所致,此类证言的差异就不影响事实的认定,但也不是说多个证人证言相互间没有矛盾就是真实的。如果多个证人作出内容没有任何差别完全一致的证言,往往是虚假的。如果证人证言与物证、书证、鉴定意见等其他证据存在矛盾,就需要作出合理的解释,否则就表明证人证言可能不具有可信性,进而不能作为定案的根据。

  九是看证人有无出庭作证。法律人都知道,除法定情形外,证人出庭作证是证人证言这种证据产生法律效力的前置条件。只有获得法庭准许的情形下,书面证言才有可能作为认定案件事实的依据。无正当理由未出庭作证的证人证言,因违反直接言词原则,在证据形式上存在瑕疵,证言的真实性也无法确认,单独不可以采信。在英美法系国家,证人必须出庭以口头的方式提供证言,庭外陈述一般被视为传闻证据而被排除。

  在刑事案件中,证人出庭直接接受各方询问,对防范冤假错案起到非常积极的作用。浙江高院刑一庭陈光多庭长接受记者采访时透露,在一起故意伤害案件的二审中,温州中院通知了两名案发现场的目击证人出庭作证。经过质询,法庭发现两名证人隐瞒了与被告人、被害人的关系,对于案发经过的细节也陈述不清,且对双方互殴时所处方位的说法也与其他证据不符,可见案件事实尚不清楚。于是,温州中院将案件发回重审。之后,公诉机关对此案撤回起诉。

  如果证人因特殊情形不能出庭,经法庭许可提交书面证言,其真实性可以从以下方面审查判断:

  一是书面证言是否为证人本人所书写。实务中,存在着当事人书写好证言后证人签名或多个证人在上面签名的情况,这是不符合证据的真实性特征和书面证言的基本形式要求的。如果证人没有书写水平或书写能力,提供书面证言的当事人需要提供有关材料证明。

  二是书面证言内容有无涂改、添加。在证人签字后擅自更改内容的书面证言,该部分内容不具有真实性。

  三是证人在书写书面证言时是否知道作伪证要负法律责任。如果证人不知道作伪证要负法律责任,证人就存在作伪证的嫌疑,需要提请法庭注意。因此证人出具书面证言时,应当写上“保证属实,如作伪证,愿负法律责任”等类似承诺,这也是证人的一项义务。

  四是书面证言用语是否与证人的文化、职业等相适应。根据证人的文化程度、书面证言的书写水平、文字内容等情况,也能鉴别出书面证言是否证人本人的真实意思表示及是否由证人本人所写。比如,证人是一名普通农民,但他在书面证言中表达了很多专业术语,其真实可靠性就较弱。

  判断证人证言的真实性,基本上可围绕我所归纳的九个方面进行。此外,还可以通过对证人的经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

  对于证人证言真实性的判断,补充一点,就同一案件事实的不同证言,除了《民事诉讼证据规定》第77条“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言”的规则外,还可以参照下列规则比较证明力大小:

  一是证人就同一事实先后作出不同的证言,顺序在先且及时作证的证明力一般较强。

  三是内容稳定、前后一致的证人证言的证明力,一般大于内容不稳定、前后矛盾的证人证言。

  四是生理和心理状态正常、认知能力强、情绪稳定的证人所提供的证言,一般比生理上、精神上有缺陷的证人所作的证言的证明力更强。

  通过前面的讲述,对证人证言都应该有了一个较为清晰的认识。接下来,再结合若干典型案例,谈谈实践中的几个疑难问题,有助于加深对证人证言规则的理解。

  段某(男)与宁某(女)于1988年结婚。婚后,生育一子段某某。2010年6月,段某向法院提起诉讼,称两人经他人介绍结婚,缺乏感情基础,婚后夫妻关系一直不和谐,经常发生争吵。宁某对家庭生活和孩子的成长及教育问题漠不关心,经常不回家,使婚姻关系难以为继。现在夫妻双方感情确已破裂,请求法院判决离婚并要求抚养婚生子段某某。

  为证实父母经常在家中发生争吵,段某申请儿子段某某出庭作证。宁某认为,段某某年幼,缺乏判断能力,不能作为证人。自己与段某结婚十几年,婚姻基础较为牢固,夫妻感情并未破裂,不同意离婚。

  《民事诉讼证据规定》第53条规定:“不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。”段某某现年14岁,属于限制民事行为能力人,具有一定的认识和判断能力。作为与段某和宁某长期共同生活的子女,段某某对父母之间的共同生活情况有切身的感受,其证言在一定程度上能够真实地反映段某和宁某的婚姻关系和感情状况。段某与宁某在共同生活中经常发生争吵,这一待证事实是段某某所能正确认识和判断的,没有超出他的年龄和智力状况,因而他具有作证的资格。宁某的异议理由不能成立,应当准许段某某出庭作证。

  假如段某某的证言除了涉及段某与宁某在共同生活中经常发生争吵外,还提及父母感情确已破裂,法庭能否凭其证言作为判决离婚的依据?

  我认为,夫妻感情问题是一个非常复杂的问题,夫妻感情的好坏存在于夫妻两人的感情世界中,外人一般难以判别。作为年仅14岁的年幼孩子,段某某显然不能对夫妻感情是否确已破裂的问题作出准确的判断,即使判断的对象是自己的父母,此与段某某的年龄和智力状况是不相符的。《民事诉讼证据规定》第69条第(1)项规定,未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。因此,段某某该部分证言的真实性存疑,证明力小,单独不能采信。总而言之,我们不能把作证资格和民事行为能力混为一谈,错将民事行为能力当作证人作证能力。

  原告陈某与被告苏某2003年9月登记结婚,为经济问题经常争吵。原告诉称:2013年底,因被告殴打她,自己搬到母亲家中居住,现已分居两年以上,要求与被告离婚。原告为证明分居事实,申请母亲刘某及顾某出庭作证。刘某称:女儿自2013年底与被告争吵后,一直与自己居住。顾某称:自己是原告母亲的邻居,原告确实是从2013年底至今一直同其母亲住在一起。本案中,这两位证人的作证资格没有争议,证据能力也没有问题,焦点是证人证言的证明力如何?

  证人刘某系原告母亲,与原告有直接的利害关系,其证言真实性低,对证明原、被告已分居两年以上的待证事实,证明力小,不能单独作为定案依据,必须依靠其他证据的佐证,借此担保其真实性或补强其证明价值,才能采信。从原告的思路来看,她申请顾某出庭作证,用意是为了对其母亲的证词进行补强。

  顾某系原告母亲的邻居,她与原告之间存在间接的利害关系。同样是有利害关系的证人证言,可否互为补强?

  认为可以互为补强的请举手,认为不可以的也请举下手。人数基本相当,说明这个问题确实难。我谈下自己的浅见。

  先看《民事诉讼证据规定》第69条:与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。记得在华政读研时,民诉法老师告诉我们,这里的单独不能理解为单个,二个、三个、四个有利害关系的证人证言,应视同一个整体,仍然为单独。照此见解,有利害关系的数个证人证言不可互为补强。是否有点道理?

  前面讲过,证据的证明力重在质,不在量,不是说有利害关系的证人证言数量越多证明力就越大。对照我所说的证明力大小的七个等级,原告母亲的证言,真实性很低,证明力很小,这点应该没有什么分歧。顾某与原告有一定的利害关系,其证言真实性较低,证明力较小,这点我想大家也不会有多大意见。学者们认为,补强证据应当是具有独立来源的证据。如果顾某的证言是间接来源于她人的转述,是陈述刘某曾告诉她女儿跟刘某一起居住生活的话,则属于刘某证言的衍生证据,不宜作为补强证据使用。

  本案中,顾某是作证自己亲见原告与刘某居住生活,具有独立来源,应该可以作为补强证据使用,或者说刘某与顾某的证言可互为补强。只是二者互为补强,共同证明待证事实的证明力恐怕也只有一般或中等,达不到较大或充分的程度,仍不能弥补其证明力不足的缺陷。

  但法官不这么认为,他说,此案中当事人的居住情况证明只有亲属、好友等有利害关系的人才能知晓,证人范围势必限制在较小范围。在这种情况下,对补强证据不能太苛刻,本案邻居顾某作为第三方,又是老式居住楼,相互的生活空间较小,交往了解的机会极多,因此,其证言对原告母亲的证词的补强效力当然很高。

  办理民商事案件中,我们经常会遇到当事人申请法院调取公安机关等执法机关所制作的调查笔录,这样的笔录在证据法中属于何种证据?实践中认识不一。在此,我向大家介绍一下台州中院讨论后的共识,形成于2004年9月的《民商审判若干疑难问题的意见(二)》(台中法[2004]126号),虽然时间有点早,但目前仍然适用。以下系意见正文:

  针对他人的调查笔录,实际上是他人对案件事实的陈述,该他人实际上处于证人的地位,故宜作为证人证言使用,除非有《民事诉讼证据规定》第56条规定的情形,否则该他人必须出庭作证。该作为“证人证言”的调查笔录并不属于公文书,其在证明力上并不具有大于或强于私文书的效力。

  针对当事人的调查笔录,该笔录中可能包含当事人对案件事实的陈述和对案件事实的承认,当事人对案件事实的陈述,在我国将当事人陈述作为一种单独的证据种类的情况下,就不具有任何证据法上的意义,其既不是证人证言,也不是“当事人陈述”这类证据(因为当事人陈述是针对法院所作的案件事实的陈述),所以调查笔录中有关当事人对案件事实的陈述就不能作为证据使用。但调查笔录中当事人对案件事实的承认,则属于自认的范围。不过,由于该自认乃是当事人在诉讼外所为,其仅是一种诉讼外自认,故不能产生诉讼上自认的免证效力。按照国内外学理之共识,其只能作为一种证据使用,在证明力上,应当参酌其他证据予以认定。

  台州中院的这个讨论意见,是针对行政执法机关所作的调查笔录而言,但对于其他非行政执法机关所作的调查类笔录,原理相通,可作同样理解。当事人在调查笔录中对事实的承认,虽然不能像诉讼上的自认证据那样直接予以确认,但是经过法庭审查判断之后,不排除可以直接确认这种证据的证明效力。

  有些案件,证人出于各种顾虑,不愿当庭作证,但愿提供书面证言。有的律师就给当事人支招,让证人写个书面证词,然后找公证处公证。我办理过一起离婚案,为了证明债务的真实性,当事人之前委托的诉讼代理律师就让他这么去做。好不容易说服公证机构做了公证,结果呢?这招不管用,法庭依然没有理睬公证书。

  经公证的证人证言,可以排除当事人制造伪证的事实,可以充分保证该书面证词即是此证人所言。也就是说,经过公证的书面证言,形式上的真实性可以确认。但证人所言的,不一定就是真实的。证言内容是否真实,公证人员是无法公证的。因此,若证人无正当理由不到庭,该证人证言仍属于在形式上有瑕疵的证据,尤其是内容真实性无法确定,证明力依然较小,不能单独作为定案的根据。2009年第3辑的《商事审判指导》刊载了最高法院民二庭所审理的“佳木斯市升平煤矿与黑龙江省地方煤炭工业(集团)总公司借款合同纠纷上诉案”,判决指出:

  公证不是免除证人不出庭的依据,本案二审审理中,证人在不具备法定特殊的情况下,证言虽经公证仍应出庭接受质询。

  具体认证情况请大家见最高法院[2006]民二终字第238号民事判决。所以,我们要熟知证言作证规则,不要乱出主意。

  《民事诉讼证据规定》第58条规定,“证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。”此规定,即为隔离质证规则。所谓“隔离”,包括两层含义:其一,证人与法庭审理隔离,即证人不得旁听法庭审理;其二,证人之间互相隔离,即一名证人作证时,其他证人不得旁听。

  

  按照《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书中的提示,本条规定不仅仅要求证人在作证时应当采取隔离进行的方式,在证人作证之前的等候阶段,法庭也应当对其采取隔离的方式。因此,我们在代理案件的过程中,遇到有证人出庭作证的,一方面要注意向当事人、证人作出证人作证规则的说明和指导,另一方面也要主动加强证人在等候作证时的隔离管理,避免证人旁听庭审或与完成作证的证人口头联系或手机短信、微信联系。

  我前面举过的儿女起诉父母共有物分割纠纷案,原告当初申请了三位证人出庭作证,我庭前再三交代证人不能进入法庭旁听,结果有一位证人出于好奇,站在法庭门口听了十多分钟。这一情况恰好被对方律师发现了,轮到法庭传唤这位证人出庭作证时,对方律师提出异议。因为我不知证人旁听过,驳斥他的异议没有根据。这个案件是在老椒江法院审理的,估计法庭当时没有监控,主审法官便询问证人有无这回事,证人承认站在门口听了一会。由于司法解释没有规定旁听过案件审理的证人不得作证,经我据理力争,法庭最终还是准许该证人出庭作证。但在美国,如果证人违反了法庭关于证人隔离的命令,则由法官根据自由裁量权采取适当的补救措施,如可以拒绝证人作证、宣布审判无效或者就证人可信性的判断向陪审团作出警告性的指示,法庭甚至可以判定证人藐视法庭。

  社会心理学的研究表明,人在潜意识里有接受占优势地位者观点的倾向,这种倾向无疑会影响证人作证的真实性,因为证人根据他人观点对其亲历的具体事实进行裁剪和取舍之后,该证言已不是其信以为真的内容了。这显然有违证据真实性的要求。为了保证证人证言的可信度,免受当事人及其诉讼代理人的诱导、暗示,以及庭审气氛压力的影响,有必要对证人进行隔离,除了其在庭上作证及法庭组织证人对质期间外,不允许证人旁听案件的审理过程。

  《民事诉讼证据规定》没有做出回应。我查找了一些“非常规性依据”,结果发现浙江高院民二庭在《关于商事审判若干疑难问题的理解》(2011年征求意见稿)中有个可资借鉴的意见,结论为:应结合案件整个过程分析,若该证人证言能够和其他证据形成严密的证据链条,前后相互印证,可予以认可。在分析该证人证言的效力时,要特别注意是否受到其他因素的干扰。

  上面提到的共有物分割纠纷案,主审法官当时说过,对于被告代理人提出的异议,法庭将在认定证人证言真实性、证明力时予以综合考虑。这种说法无可非议。

  之所以讲这个,也是源于我的亲身体会。早几年前我代理一起离婚案,庭前去阅卷,法官抽走了对方当事人提交的证人作证申请书,我提出质疑,认为自己有权了解对方当事人申请了哪几位证人出庭作证。法官的回答却是,你只需了解证人的作证目的即可,没必要知道证人的基本信息。这就涉及证人信息的开示问题。

  对于证人信息是否应该开示,学理上确有争议。有的学者认为不应对证人信息进行开示。其理由是证人证言主观性很强,易受各方面因素的影响,具有不确定性。如果经过证据开示,另一方当事人知道证人的姓名和地址,就有可能通过各种方式干扰证人作证,威胁利诱,使得本来就不太乐意作证的证人更不愿意作证或者干脆倒戈。

  从司法实践来看,这种担心并不多余,我也遇到过自己这方申请作证的证人开庭前晚被对方亲属游说骗走的痛苦经历。但从法律规定的精神来看,证人信息当属证据开示的范围。《民事诉讼法》第121条规定,起诉状应当记明下列事项,其中有一项是证据和证据来源,证人姓名和住所。原告起诉时若有证人,须在起诉状中写上证人姓名和住所,法庭在向被告送达起诉状副本时,被告就知道了证人姓名和住所。因此,根据民诉法规定的精神,证人信息应当开示,而不是隐秘。

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