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强文!《民法总则》与其他民事法的适用关系

文章来源:未知;时间:2019-03-13 06:30

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》),是加快建设社会主义法治国家的纲领性文件。《决定》要求在依法治国建设进程中,检察机关要承担起更加重要的责任,明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”,这对当前和今后一个时期检察工作提出了新的要求。

  [摘 要]:《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等与《民法总则》之间的关系是民事基本法之间的关系,不是基本法与特别法之间的关系。《民法通则》中的总则性规定已全部被《民法总则》所取代。《民法通则》中的分则性规定,与其他民事基本法不相抵触者,继续适用。其他民事基本法的规定,与《民法总则》相抵触者,按照新法优于旧法之原则,适用《民法总则》的规定;但《婚姻法》《继承法》中关于身份行为的特别规定,依照分则规定优先于总则规定之原则,优先于《民法总则》适用。民事特别法规定优先于《民法总则》规定适用,但其中重复《民法通则》规定者、依体系或立法目的应适用新法者,不应继续适用,而应按照新法优于旧法之原则,适用《民法总则》的规定。《民法总则》不具有溯及力,但有利于民事主体权利或自由保障的规定除外。下位法规定在内容上抵触《民法总则》规定者,或超越《民法总则》的法源限定者,属于下位法抵触上位法,不应适用。

  作为民法典的开局之作,《民法总则》(以下或简称本法)对旧法规范多有改废之处。《民法总则》既已施行,厘清本法与其他现行法之间的适用关系实乃当务之急。在本法施行之后至民法典编纂完成之前,尤需注重“过渡期解释作业”的特殊性。在这一过渡期内,诸法并存、新法旧法交错的局面前所未有,这既对司法实务构成巨大挑战,也为重新审视、通盘检讨现行法体系提出了强制性要求。探讨诸法的适用关系也有助于立法上的再体系化。有鉴于此,本文从基本法与特别法、上位法与下位法、新法与旧法这三个法律适用的主要维度,分析《民法总则》与其他各种法律法规等规范性文件之间的适用关系,以供参考。

  《民法总则》11条规定了特别法优先适用原则。特别法即本条所称其他法律中关于民事关系的特别规定。特别法乃相对于一般法而言。一般法,或称基本法、普通法,是指关于一般民事关系的规定;而特别法是关于特殊民事关系的规定。特别法须与一般法处于同一位阶。此所谓基本法,不同于基本法律。全国人民代表大会制定的基本法律与全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法律,虽制定机关有异,但效力位阶并无高低之别。[1]本条所称“其他法律”,系指基本法律和非基本法律,但不包括《民法通则》《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》。《民法通则》等所规定者为一般民事关系,均属于基本法范畴;[2]此类法律与本法之间,不适用特别法优先于基本法之原则,而依新法优于旧法或分则规定优先于总则规定之原则,决定其适用关系。

  《民法通则》包括总则性规定和分则性规定。《民法通则》第一章“基本原则”、第二章“公民(自然人)”(第五节“个人合伙”除外)、第三章“法人”、第四章“民事法律行为和代理”、第六章“民事责任”第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”、第七章“诉讼时效”、第九章“附则”属于总则性规定;第五章“民事权利”、第六章第二节“违反合同的民事责任”和第三节“侵权的民事责任”、第八章“涉外民事关系的法律适用”属于分则性规定。《民法通则》的总则性规定已全部被本法所取代;其第五章“民事权利”中的部分内容与本法第五章“民事权利”的规定不一致的,也依照新法优于旧法之原则,适用本法规定。

  对于《民法通则》与本法均有规定但两者不一致的条文,人们易于判断而得出适用本法的结论。但对于《民法通则》有规定而本法无规定的条文,则容易产生是否属于两法“不一致”的疑问。例如,本法是否废止《民法通则》136条关于适用一年短期诉讼时效的四种情形之规定即存争议,原因在于本法未规定短期诉讼时效。对此,考察立法机关保留《民法通则》的理由即可得出结论。

  暂不废止《民法通则》的理由见诸于民法总则之立法说明:“民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则,也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容,被称为一部‘小民法典’。草案基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。据此,民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”[3]此所谓民法的基本制度和一般性规则,即《民法通则》中的总则性规定;合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容,即《民法通则》中的分则性规定。暂不废止《民法通则》的理由是,分则性规定“还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合”。可见,本法意在取代《民法通则》中的总则性规定,而无意取代《民法通则》中的分则性规定。“诉讼时效”一章属于《民法通则》中的总则性规定,而不是立法机关有意留待将来民法典分则编纂时再予统合的分则性规定。《民法通则》136条作为“诉讼时效”一章的内容,当然已随该章被本法“诉讼时效”一章全部代替。还需要注意的是,《民法总则》“基本吸收了”《民法通则》的总则性规定,“同时作了补充、完善和发展”,这意味着《民法通则》中的总则性规定如未被本法吸收,则足以表明本法无意保留(吸收),更无意对其作“补充、完善和发展”。此类例子还包括《民法通则》中的等价有偿原则、企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营(42条)、全民所有制企业法人和集体所有制企业法人等的责任承担(第48条)、企业法人法定代表人的行政责任和刑事责任(第49条)、联营、以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效、恶意串通民事行为双方当事人所得财产的追缴(第61条第2款)、委托书授权不明时的连带责任(第65条第3款)。

  《民法通则》136条的规定不属于本法第188条第1款第2句所称“法律另有规定”之内容。此所谓“法律另有规定”,主要是指特别法关于诉讼时效期间的规定。民事基本法不属于特别法,民事基本法所规定的特别诉讼时效仅有《合同法》为涉外合同纠纷所规定的4年诉讼时效。立法机关工作人员撰写的《民法总则》释义书亦明示,此所谓“法律另有规定”主要指向特别法。[4]

  《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等属于民法典的组成部分,待立法机关完成民法典编纂后将成为民法典之一部,上列各法自民法典施行之日起废止。本法与《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等同属普通法(基本法)的一部,是同一法典中总则和分则的关系,不是普通法和特别法的关系。而本法第11条所规定的是《民法总则》与民商事特别法的关系。[5]在同一法典内部,分则规定原则上优先于总则规定。但鉴于我国民事立法的特殊进程(先分则后总则),遇有《民法总则》的规定与其他民事基本法的规定不一致者,《民法总则》的规定有意取代先前其他民事基本法的规定。因《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》施行在前,本法施行在后,遇有上列各法与本法不一致的情形,原则上应当依据新法优于旧法之原则,优先适用本法规定,而不应依照本法11条优先适用上列各法;[6]在例外情形下,即《婚姻法》《继承法》对身份行为效力有特别规定的,适用其特别规定,其依据为分则规定优先于总则规定之原则。

  上列各部分则性民事基本法与本法存在不一致者,有《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》。其余诸法与本法规定并无冲突。

  《合同法》关于合同效力与代理的规定已被本法的相应规定所取代。此处不适用分则规定优先于总则规定之原则。《合同法》关于合同效力和无权代理、表见代理等规定,原是为了修正《民法通则》相应规定之不妥,弥补《民法通则》相应规定之不足,并非专为合同而制定,只是在《民法总则》制定之前暂时栖身于《合同法》总则之中,故属于民法总则性规定,而非分则性规定。本法关于法律行为效力和代理的规定,又是意在对《民法通则》和《合同法》的相应规定加以修改、完善,因此,同属总则性规定,应依照新法优于旧法之原则,适用本法的相关规定。

  《民法总则》182条第2句关于自然原因所致紧急避险的后果之规定是对《侵权责任法》31条第2句的改变,应系有意为之,[7]故应优先适用本法的规定。

  身份行为效力的特别规定即《婚姻法》关于可撤销婚姻的特别规定和《继承法》关于遗嘱效力的特别规定。婚姻的撤销事由仅限于胁迫一种(《婚姻法》11条),本法关于重大误解、欺诈、显失公平法律行为可撤销的规定不适用于婚姻。[8]《继承法》22条第2款规定,受胁迫、受欺骗所立的遗嘱无效。这与本法统一规定受欺诈、受胁迫所为的法律行为可撤销不同,应优先适用《继承法》的规定。不适用本法关于法律行为可撤销的规定,也是因为在遗嘱人死亡后已无本法所规定的撤销权人,无从为撤销。[9]此外,《继承法》22条第1款规定,无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。此与本法关于无行为能力人、限制行为能力人所为行为效力的规定并无不一致。遗嘱系身份行为,不得代理;遗嘱并非使限制行为能力人纯获利益之行为,也不是与限制行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应的行为,故即使依照本法,亦唯有无效一途。

  (三)《民法总则》与民(商)事特别法:依新法优于旧法原则实现特别法的“再体系化”

  《民法总则》11条所称“其他法律”,包括狭义民事法律、商事法律、劳动法以及其他法律中关于民事关系的规范。所谓狭义民事法律,即指著作权法、专利法、商标法等民事特别法。我国实行民商合一主义,法律所称“民事关系”包括狭义民事关系与商事关系在内。[10]在特别法中,关于商事组织的法律,如《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》及其他各种企业法,以及关于商行为的法律,如《票据法》《证券法》《保险法》《商业银行法》,均属于本条所称的“其他法律”。《劳动合同法》以及经济法、环境保护法与其他法律中关于债权、合同、民事责任等规范亦属于民事法律规范。

  特别法优于基本法在一般情况下固无问题。但在本法施行后面临的特殊情况是,新的基本法与旧的特别法存在大量不一致之处,此时仅仅依凭特别法优先适用的原则即可能发生不妥当的结果。《民法总则》乘其后发优势改进或创制许多新的规定,在权利保护与自由保障方面后来者居上。如果机械地适用特别法优先适用的原则,不仅可能违背本法的体系和立法目的,而且无法将《民法总则》的改进效益最大化。兹略举数例。

  例如,《环境保护法》规定环境损害赔偿诉讼的时效期间为3年,自当事人知道或应当知道其受损害时起计算(66条)。该条原本是鉴于《民法通则》中的普通诉讼时效期间过短而为救济环境损害所设的特别保护规定,但在《民法总则》废弃《民法通则》中的2年普通诉讼时效期间且将诉讼时效起算点修改为“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日”(188条第1款第1句)之后,《环境保护法》的特别诉讼时效规定不优反劣,因为在权利人知道或应当知道其受损害但不知道义务人的情形(例如发现污染但不知污染者)下,依《环境保护法》66条,诉讼时效起算,而依《民法总则》188条第1款第1句,诉讼时效尚未起算。如机械地依照《民法总则》11条,即应优先适用《环境保护法》之规定,则《环境保护法》对环境污染受害人提供特别保护的立法目的反而落空。类似地,《产品质量法》45条关于产品责任适用2年诉讼时效期间的规定意在缓和《民法通则》136条所定一年诉讼时效的严苛性,但在《民法总则》施行后反而沦为不利规定。

  又如,《民事诉讼法》239条第1款规定的申请执行时效为2年。在《民法总则》施行之后,一般债权的诉讼时效为3年,若《民事诉讼法》关于申请执行时效的规定继续优先适用,[11]则未经判决确定的债权诉讼时效为3年,经判决确定的债权诉讼时效为2年,在法律评价上则显失均衡。

  有鉴于此,值得思考的问题是,如何发挥《民法总则》对特别法的控制功能以及实现特别法的“再体系化”。从立法论上对现行有关民事关系的特别规定作通盘检讨和必要修正,以清理基本法与特别法之关系,再造基本法和特别法融贯的体系,此为治本之道。但立法上的再体系化无法一蹴而就,应从解释论上考虑事物性质、法律体系与立法目的,依照特别法优于一般法的原则或新法优于旧法的原则适用法律。此乃迫在眉睫之要务。[12]对此,笔者尝试提出以下三项标准。

  1.特别法规定重复《民法通则》等旧法规定而与本法相抵触者,依此性质,应依照新法优于旧法之原则,适用本法规定

  立法机关在制定特别法时沿用或照抄《民法通则》规定的,表明有意遵从《民法通则》,则立法机关既已制定本法以取代《民法通则》,沿用《民法通则》规定的特别法规定应由本法相应规定取而代之。

  例如,《公司法》10条、《个人独资企业法》3条规定以主要办事机构所在地为住所,系照抄《民法通则》39条关于法人以其主要办事机构所在地为住所之规定。[13]本法第63条关于法人住所的新规定既已废止《民法通则》39条,公司住所、个人独资企业住所也应适用(参照适用)本法第63条。法人住所的确定关系到法律文书送达、诉讼管辖、行政处罚管辖等事项,系实务中的重要问题。本法第63条增加规定“依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所”,实质性地改变了旧法规定。实务中常见法人的登记住所位于某地,而其主要办事机构位于另一地的情形,尤以企业为甚。不少地区为吸引企业注册、增加税收,以优惠政策为企业办理登记提供便利,但企业基于实际经营需要而将主要办事机构设于市区或其他地区,导致登记住所和主要办事机构所在地不一致。登记住所的性质属于“客观住所”。登记住所固定不变,如欲变更,须依法办理变更登记,否则不得对抗善意相对人。以主要办事机构所在地为住所,则属于“主观住所”。主要办事机构所在地纯由法人自主决定变动,外人难以知晓,亦缺乏客观证明手段。一旦法人因迁移、歇业、倒闭等原因人去楼空,法律文书难以及时送达而不得不采用公告送达方式,则延时费力,徒增讼累;而利害关系人欲寄送私文书(催告函、合同解除函等),因无公告送达程序可用,更是困难重重。另在法人有多个办事机构的情形下,他人也难以确定何为“主要”办事机构所在地。因此,对于登记法人而言,法律规定以登记住所为住所实优于规定以主要办事机构所在地为住所。法人不将主要办事机构所在地登记为住所,本应自行承担由此造成的不便和风险,而不能使他人承担法人住所不明或难以确定的风险。本法第63条即有意解决登记住所与主要办事机构所在地可能分离的问题,优于旧法规定。

  又如,法律关于特别诉讼时效的某些规定,或者在诉讼时效起算点上沿用《民法通则》的规定(自知道或应当知道权利受侵害之日起算),或者在诉讼时效期间上沿用《民法通则》的规定(2年)。在本法施行之后,应分别适用本法第188条第2款第1句关于诉讼时效起算点的规定和同条第1款第1句关于3年普通诉讼时效期间的规定。

  2.特别法规定与《民法通则》等旧法规定不同而与本法相抵触者,依体系可知本法有意取代旧的特别法规定的,应依照新法优于旧法的原则适用本法规定

  从本法的章节体系安排可知其有以新规定取代旧的特别规定之意,其例证有诉讼时效规定。关于诉讼时效的效力,旧法中存在法律特别规定的不同情形。例如,《个人独资企业法》28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”又如,《产品质量法》45条第2款规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”此外,民事基本法中也存在类似的情形。例如,1985年《继承法》8条规定诉讼时效的效力为诉权消灭主义。[14]又如,《物权法》245条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”对于以上“五年”“十年”“一年”这三种期间,法律明示其效果为请求权消灭,[15]显然不同于抗辩权发生主义。[16]上列诸法关于诉讼时效效力的规定应被本法第192条、第193条替代。《继承法》《物权法》之特别规定虽属分则规定而非特别法,但问题的性质相同,也应按新法优于旧法的原则处理。本法统一规定诉讼时效的效力为抗辩权发生主义,并无但书规定,未为特别法留下任何余地。这与本法第188条显然不同。

  从体系看,本法第九章“诉讼时效”仅有两处允许特别法另作规定,一是本法第188条第1款第2句关于特别诉讼时效期间的规定,二是本法第188条第2款第2句关于特别的诉讼时效起算点的规定。在此须特别注意本章整体对《民法通则》“诉讼时效”一章的改变。《民法通则》第七章“诉讼时效”除在第135条关于普通诉讼时效期间的规定设有但书“法律另有规定的除外”,还在该章最后单设第141条规定:“法律对诉讼时效另有规定的,依照法律规定。”该第141条所称法律对诉讼时效的另行规定,显然是指特别诉讼时效期间以外的规定,即法律对诉讼时效其他事项(效力、中止、中断等)的特别规定。这表明《民法通则》有意容许其他法律对诉讼时效的各种事项作出不同于该法的规定。与此不同的是,本法“诉讼时效”一章未设此规定。明文容许其他法律另作规定者仅有本法第188条。显而易见,在诉讼时效的效力上,本法有意取代此前与本法相抵触的诉讼时效效力规定,无论该规定属于民事基本法还是属于特别法。本章在文义与体系上即已体现出本法与其他法律的关系,因此不适用特别法优于一般法的原则,而应在关于诉讼时效的全部问题上直接适用本章的相应规定,仅关于特别诉讼时效期间和特别起算点的特别法规定除外。[17]据此,《个人独资企业法》等法律关于上述特别诉讼时效期间的规定,其效力应适用本法192条规定,仅为义务人发生抗辩权。

  3.特别法规定与《民法通则》等旧法规定不同而与本法相抵触者,如适用本法规定更有利于实现特别法的立法目的或本法的立法目的,应依照新法优于旧法的原则适用本法规定

  

  对于特别法规定虽非沿用《民法通则》等旧法规定,但与本法规定不一致,且适用本法规定更有利于实现立法目的之情形,可通过法律解释方法,按照新法优于旧法原则适用本法规定。[18]

  关于法律行为违法无效的规定即为适例。本法第153条第1款吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第14条将强制性规定限定于效力性强制性规定之经验,区分强制性规定的不同类型,一体规定违法法律行为并非一概无效,这对于保障私法自治、统一司法适用均有重大意义。在本法之前,关于法律行为违法无效,因立法时间错位而存在“二元状态”:合同是否因违法而无效,取决于所违反者是否属于效力性强制性规定(适用《合同法司法解释(二)》第14条);其他法律行为是否因违法而无效,则不存在将强制性规定再予区分的判定标准。决议行为中仅公司股东会或董事会的决议可能无效,其法律依据即《公司法》在2005年修订时增设的22条第1款:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”该款并未区分强制性规定和非强制性规定,遑论对强制性规定的进一步区分,但解释上当然不可能包括非强制性规定。规定单方法律行为违法无效的条款为2001年《信托法》11条:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……”[19]其他法律行为仍适用《民法通则》的规定。以上诸法均不区分所违反的规范类型。不区分规范类型的立法均出现于《合同法司法解释(二)》之前,显然对私法自治干预过度。因此,在本法施行之后,自不应任由上述特别法规定继续优先适用,而应将本法第153条第1款统一适用于包括合同在内的一切民事法律行为,否则,将导致该款的规范目的落空。决议行为等其他法律行为之违法无效,也应依照本法第153条第1款,以违反强制性规定为要件,且须区分强制性规定的类型。

  概言之,基本法与特别法的关系可归纳为三大类:其一,明文容留特别法,即基本法明文容许特别法另作规定。[20]其二,默认容留特别法,即基本法条文中虽未明确提及“法律另有规定的从其规定”,但不存在“默认排除特别法”之情形,故不影响特别法另作规定。[21]其三,默认排除特别法。依法律条文的性质(特别法规定是否重复被取代的旧法)、体系(基本法新规定的体系)、立法目的(基本法或特别法的立法目的)而排除特别法优先适用者,即属于默认排除特别法的情形。

  下位法与上位法的不一致包括以下两种情形:下位法的内容抵触上位法的内容;下位法超越上位法的法源限定,作出不为上位法所允许的规定。

  下位法以《民法总则》之前的民事法律(旧法律)为依据制定,而所依据的旧法律之相应规定与《民法总则》相抵触的,该下位法往往同步抵触《民法总则》的规定。此类内容抵触的下位法条文,在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)中大量存在,例如关于出生时间的证明(第1条)、关于默示意思表示的规定(第66条)、关于可变更民事行为的规定(第73条)、关于民事制裁的规定(第163条与第164条)。其他下位法内容与上位法抵触之处,例如各种司法解释中沿用《民法通则》普通诉讼时效起算点及其期间的规定,又如《农民专业合作社登记管理条例》7条(农民专业合作社的住所是其主要办事机构所在地)。

  需要说明的是,司法解释与法律之间属于下位法与上位法之关系。司法解释虽因有法律和立法机关决议之授权,[22]而与立法解释同属有权解释,但不具有与法律同等的效力。法律明文规定立法解释与法律具有同等效力(《立法法》50条),对司法解释则未设此种规定,反而设有司法解释备案与审查制度,专门处理司法解释与法律相抵触的情形(《各级人民代表大会常务委员会监督法》31条至第33条),由此足见司法解释之效力低于法律。至于最高人民法院以司法解释自行规定“司法解释具有法律效力”,[23]以及对司法解释的适用不加限定,[24]属于最高人民法院的自我授权、自我加持,不能排除上述法律的规定。

  上位法可以限定法源的位阶。对于某一事项,上位法未就此作出具体规定,但仅允许某种位阶(层级)的法源作出规定,而未达到这一位阶的下位法对该事项作出规定的,即属于因超越法源位阶而与上位法相抵触(因上位法无具体内容,不存在下位法与上位法的内容抵触)。

  法源的范围,或者说法源限定于何种位阶,在诸法中各不相同。刑法以罪刑法定为原则,罪刑法定所指之法仅限于法律(第3条),故其法源以法律和有权解释为限。就行政法而言,因《行政诉讼法》明文规定审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规为依据且参照规章(63条),其法源范围亦相当明确。而关于民法法源的范围则欠缺此种自始即直截了当、位阶分明的规定。《民法通则》6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”该条具有法源规范的性质,该条所称“国家政策”必有某种载体,其载体通常为其他规范性文件,则载有国家政策的其他规范性文件属于民法法源范畴。同时,《民法通则》所称“法律”未与行政法规或法规等并称,[25]通常被理解为广义上的法律。因此,《民法通则》语境下的民法法源相当宽泛,欠缺明确的位阶区分意识。此种状况自上世纪90年代开始改观。首先,此种不区分法源位阶的做法在此后的民事法律中逐渐消失。例如1990年《著作权法》、1993年《公司法》均在狭义法律的意义上使用“法律”一词,多处并列提及法律、行政法规。《专利法》《商标法》在修改后开始出现行政法规概念,从广义法律用法向狭义法律用法的转变更是显而易见。1999年《合同法》最为明确不过地表达出区分不同位阶法源的观念:合同因违法而无效,仅限于违反法律、行政法规的强制性规定(52条第5项);决定合同经批准、登记而生效者,只能是法律、行政法规的规定(第44条第2款);作为守法的基本原则,只要求当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规(第7条)。其次,《民法通则》之后的民事法律未再提及国家政策;2000年《立法法》更是将“民事基本制度”列为法律保留事项(8条),仅在特殊情况下允许国务院就此制定行政法规(第9条),未列国家政策为法源。[26]《民法通则》6条关于国家政策的规定事实上已被后续的其他民事基本法与《立法法》所废止。[27]

  《民法总则》10条关于民法法源的规定则是上述法律发展的集大成者。本条对民法法源的列举一般性地排除了法规、规章等规范性文件的民法法源地位,值得重视。本条所谓“法律”并不等同于“制定法”,不可将其误认为广义上的法律或制定法。[28]本条所称“依照法律规定”,包括法律明示应适用法规的情形。法规包括行政法规与地方性法规(以及位阶相同的自治条例和单行条例)。行政法规不当然属于民法法源。须在法律明文规定以行政法规为民事关系依据的情形下,以及在国务院依照《立法法》授权专门制定行政法规规定民事关系的情形(授权立法)下,行政法规方可成为民法法源。前一种情形,例如本法第58条第3款与第103条第2款规定法人、非法人组织采许可主义者,仅限于法律、行政法规规定;又如,第153条第1款规定违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为无效。属于后一种情形的实例极少。因《立法法》对授权立法设有期限、程序上的严格规定,据此制定的授权立法并非常态。地方性法规仅在法律明文规定可适用于民事关系的情形下,始构成民法法源。

  除第10条外,本法还有多处条文明确限定法源的范围,例如法人终止事由(第68条第1款第3项)、法人与非法人组织的解散事由(第69条第5项与第106条第3项)、清算义务人(第70条第2款)、法人分支机构的登记(第74条第1款)、法人组织机构决议的撤销(第85条与第94条第2款)、法定要式行为(第135条)、法律行为成立时生效之例外(第136条第1款)、沉默视为意思表示之例外(第140条第2款)、惩罚性赔偿(第179条第2款)。法源限定条文的重要性可从一个广被误读的条文窥之。此即本法第103条。有论者误认为非法人组织一律须经登记。实则本法第103条明定非法人组织应当“依照法律的规定”登记,这显然不同于“依法”登记(且显著区别于法人之应当“依法成立”),法律未规定须登记者,不以登记为要件。考察立法资料更可知本条从最初草案之非法人组织应“依法成立”改为“依法登记”,再改为“依照法律的规定登记”,其文义上的限缩甚明。[29]因此,法律以外的规范性文件规定某种非法人组织应登记的,如未登记,不影响非法人组织的成立及性质。

  自《合同法》以来,我国民法呈现出一种逐渐“上收”民事立法权的趋势。《合同法》有意排除了地方性法规、规章及其以下层级法源对合同效力和履行的影响;《物权法》除在“业主的建筑物区分所有权”和“相邻关系”两章中容许地方性法规成为法源[30]外,仍以法律为主要法源,以行政法规为次要法源。《侵权责任法》则更进一步,除仅在58条第1项将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”列为推定医疗机构有过错的情形之一外,未为行政法规及其以下层级的规范性文件留出任何空间。本法延续了这一趋势。“上收”民事立法权、强化对授权立法的控制,符合我国国情,有利于防止部门利益、地方利益对民事法制的侵蚀,与深化改革开放、发挥市场在资源配置中的决定性作用、简政放权、减少国家干预的方向一致。相比于许多国家下放民事立法权、特别法泛滥、授权立法泛滥以致侵蚀民事基本法的局面,我国民法的这一变革具有显著优越性,代表了民法未来发展的先进方向。

  我国民法在“上收”民事立法权的同时,也有“下放”的一面。此种意旨蕴含于“依法”一词。“依法”一词在民事法律中有多种用法,有指“合法”之意,如依法所有(《物权法》69条)、依法取得、依法吊销营业执照;有的则属于赘文、套话,如依法享有物权、债权等(本法第114条第1款、第118条第1款等),担保物权人依法享有优先受偿权(《物权法》170条)。此类用法不具有法源意义。另有一类用法则隐含了法源规范。例如,法人应当依法成立(本法第58条第1款);应当依法制定法人章程(本法第79条、第91条第1款、第93条第1款);依法取得法人资格(本法第99条第1款、第100条第1款)。对于这一类用法,凡有利于人民权利和自由保障者,应从宽解释,即所依之“法”包括法律、法规、规章、司法解释与其他规范性文件,甚至在特定情况下还可包括非正式法源。

  例如,关于法人应当依法成立、农村集体经济组织依法取得法人资格的规定,所指之法应不限于法律、行政法规。具言之,现有股份合作企业法人的成立依据并非法律、行政法规,而是其他规范性文件或地方性法规等;[31]农村集体经济组织也大多依地方性法规或地方政府规章取得法人资格。[32]

  又如,本法第196条第5项规定的依法不适用诉讼时效的其他请求权,所指之法不应限于法律、行政法规,还可包括司法解释乃至指导性案例。[33]若不作从宽解释,而将所依之法拘泥于《立法法》所指之法(仅限于法律、法规、规章),将导致许多组织丧失法人资格、许多重要权利罹于诉讼时效。

  此种从宽解释立场与上述对于限制私权、干涉行为自由的法源采取的限制主义立场并不矛盾。总体而言,具有法源意义的“依法”一词,在民事基本法上的使用尚属稳妥,较符合保障人民权利和自由的大方向。以本法而论,提及“依法”一词者共计57处,主要集中于第二章“自然人”、第三章“法人”,在第六章“民事法律行为”、第七章“代理”之中并未出现,而在第九章“诉讼时效”中仅出现一处,即上述第196条第5项。第六章、第七章与第九章为本法中行为自由保障和私权保障的“重镇”,将干涉法律行为自由、减损请求权效力的法源限定于法律(偶尔包括行政法规),符合保障人民权利和自由的大方向,唯一的一处“依法”则意在缓和诉讼时效制度的严苛效果,契合权利保障的宗旨;而第三章“法人”密集出现“依法”一词,则有扩展法人自由的意义,可谓殊途同归,因为与法律行为制度不同的是,法人制度受法人法定主义支配,法人法定之“法”越狭窄,越可能限缩法人制度上的自由空间。

  其一,本法第71条规定:“法人的清算程序和清算组职权,依照有关法律的规定;没有规定的,参照适用公司法的有关规定。”关于非公司法人清算的特别法,本条将其明确限定为法律。因此,即使行政法规、地方性法规、规章或其他规范性文件对非公司法人的清算程序、清算组职权等设有特别规定,[34]在本法施行后亦不再适用,而一律参照适用《公司法》的有关规定。其合理性在于,相比于其他现行法,《公司法》对清算程序和清算组职权的规定较为周全完备,且法人清算属于民事基本制度,不适合由法律以外的其他法源作出规定。

  其二,物权法定所指之法。本法第116条沿用《物权法》5条,规定物权的类型和内容只能由法律规定。此所谓“法律”,就制定法而言仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律,不包括行政法规及其以下层级的规范性文件。行政法规、地方性法规、规章及其他规范性文件规定物权或具有物权效力之权利的,均不属于物权,不具有物权的效力。例如,在以往城镇住房制度改革过程中发布的其他规范性文件所规定的“部分产权”不属于物权。[35]又如,优先购买权具有物权效力(可对抗受让标的物的第三人)者,须由法律规定。行政法规及其他规范性文件规定的优先购买权均不具有物权效力。现行法上规定优先购买权的行政法规和其他规范性文件仍有一定数量,[36]此类规定多制定于《物权法》施行之前,有待清理;在予以废止之前,因其与《物权法》及本法规定抵触,应不再适用,凡其所规定的优先购买权仅可拘束相对人,对第三人不生效力。

  其三,连带责任。连带责任对责任人而言负担较重,因此仅在法律规定或当事人约定的情况下方可发生连带责任。本法原先草案仅称“依法承担连带责任的”,未明确规定何种情形下应承担连带责任。本法第178条第3款系在本法草案最后审议时增设,实属《民法通则》87条立场之延续。法规、规章等下位法规定的连带责任,如为上位法之重复或有上位法依据者,与上位法并不抵触。[37]无上位法依据者,则属于违反法律规定创设的连带责任,不应适用。[38]司法解释规定连带责任的,如已超越对法定连带责任进行解释之范畴而具有造法性质者,不具有法源正当性,与旧法及本款规定(上位法)均有抵触,属于违法解释;如属于对既有的法定连带责任的具体解释,则未逾越司法解释的权限。例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条第2款以及对于挂靠关系中连带责任的解释意见[39]在一定程度上可视作对共同侵权行为的解释。但挂靠关系本身是否一律能够成为连带责任的充分理据,尚有探讨余地。

  其四,特别诉讼时效。本法第188条第1款第2句所称“法律另有规定的,依照其规定”,即针对特别诉讼时效期间而言。特别诉讼时效仅可由法律规定。行政法规或其他规范性文件规定的诉讼时效[40]因与上位法抵触,不应适用。《民法通则》虽也称“法律另有规定的除外”,但其既然尚未在狭义法律的意义上使用“法律”一词,则以行政法规规定诉讼时效,尚不能谓与上位法相抵触。而《民法总则》问世于明确区分法源位阶的时代,凡条文中称“法律”者,均限于狭义上的法律。行政法规及其以下层级法源中规定诉讼时效者,即与本法相抵触。

  对与上位法抵触的下位法之改变与撤销权限专属于各级立法机关(《立法法》96条、第97条)。法院虽无上述权限,但有在具体案件审理中解释与适用法律的权限。对与上位法相抵触的下位法,法院不应当适用。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条可为佐证:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”行政法规、地方性法规等与上位法相抵触的,不属于“应当适用”之列,不得直接引用。而法规层级以下的其他规范性文件(包括规章以及非司法解释类的各种司法指导性文件),不仅只能作为裁判说理的依据而非裁判依据,而且须“经审查认定为合法有效”(《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条)。

  本法并未废止任何一部旧法,但以新的具体规定取代旧法中的具体规定者则所在多有。新规定的溯及力问题需分别观察。

  本法与旧法之间的适用关系,原则上按照关于法的溯及力之一般规定处理。《立法法》93条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”据此,在本法施行之前发生的民事法律事实适用旧法规定。在本法施行之后发生的民事法律事实适用本法规定。对此,还可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)第1条。

  对于本法施行之前发生的法律关系,旧法未规定而本法有规定的,可以适用本法规定。[41]对民事案件法官不得以法无明文为由拒绝裁判,此为私法不同于公法之处。对于旧法未规定的事项,法官虽可参考法理,但因我国法律并未规定法理为正式法源,法官不参考法理而径行驳回原告的诉讼请求并不属于适用法律错误;而适用新法规定,则可填补旧法漏洞,更好地保护民事主体的权益。例如,2016年甲因犯合同诈骗罪被判处罚金,法院另案判决甲对合同相对人乙承担违约赔偿责任,而甲之财产不足以支付,应适用本法第187条优先承担民事责任,以更好地保护受害人的民事权益。[42]

  上述解释结论可参照《合同法司法解释(一)》第1条后半句:“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。”

  但是,对于新法施行之前发生的法律事实,如果新规定的适用情形涉及不同当事人之间的权益冲突,而适用新规定的结果仅仅有利于一方当事人而不利于他方当事人,则并不当然属于“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”之新规定,而仅仅是“更好地保护一方公民、法人和其他组织的权利和利益”之新规定。此类规定是否具有溯及力,尚需斟酌新规定保护一方当事人之特别立法目的与他方当事人依据旧法所享有之既得权益而作更细致的权衡。例如,对于公司或农民专业合作社以外的法人,旧法多未规定清算义务人及其责任,则对于本法施行之前发生的清算并不当然适用本法第70条第2款、第3款前半句关于清算义务人及其责任的规定,否则可能使时任执行机构或决策机构的成员承担不可预见且不应预见的责任;但该条第3款后半句关于申请法院指定人员组成清算组的规定则不妨适用,因其适用结果不致对各方当事人发生不利益。

  对于本法施行之前发生的法律关系,旧法与本法均有规定,但本法规定更有利于民事主体权益的,适用本法规定。例如,《物权法》对征收、征用仅规定应予补偿(42条、第44条),而本法第117条规定应予公平、合理的补偿,显然优于旧法,应适用于本法施行之前发生的征收、征用。

  但是,对于新法施行之前发生的法律事实,如果新规定的适用情形涉及不同当事人之间的权益冲突,而适用新规定、不适用旧法的结果仅仅有利于一方当事人而不利于他方当事人,则同样不当然属于“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”之新规定。此类规定是否具有溯及力,亦需斟酌新规定保护一方当事人之特别立法目的与他方当事人依据旧法所享有之既得权益而作更细致的权衡。例如,对于本法施行之前发生的自愿紧急救助情形下因重大过失致人损害的行为,如适用旧法,被救助人可请求赔偿;[43]如适用新法,被救助人无权请求赔偿(本法第184条)。救助人虽出于好心,但因重大过失致人损害的,依据旧法本应负责,而本法第184条特意免除重大过失责任,乃是在立法过程中经反复争论、考量的结果,在全国人民代表大会审议期间犹有易稿,则如使新规定溯及既往,将导致受损害方蒙受不可预见且不应预见之不利益,显然过苛。

  在涉及法律行为的情形,“更优保护之特别规定”可解释为“尽可能维护法律行为之效力(尽可能使法律行为有效)”原理,具体包括下列情形。

  首先,在本法施行之前成立的法律行为,依照旧法的规定为无效或者可撤销,但依照本法的规定为有效的,适用本法规定。例如,合同以外的其他法律行为,违反非效力性强制性规定应为无效的,则适用本法第153条第1款应为有效。具言之,《公司法》22条第1款规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”即对于决议行为并不区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定。故对于本法施行之前成立的决议行为,在本法施行之后发生效力争议的,应当适用本法第153条第1款,并非一概因决议内容违法而无效。同类例子还有《信托法》11条第1项,即信托目的违反法律、行政法规的,信托无效。在本法施行之前成立的信托,仅在违反导致信托行为无效的强制性规定时始因违法而无效。又如,限制行为能力人纯获利益的单方法律行为,依照《民法通则》58条第1款第2项的规定为无效,[44]依照本法第145条第1款的规定则为有效。

  其次,在本法施行之前成立的法律行为,依照旧法的规定为无效,但依照本法的规定为可撤销的,适用本法规定。例如合同以外的法律行为,因欺诈、胁迫、乘人之危而成立的,依照《民法通则》58条第1款第3项的规定为无效,但依照本法的规定仅为可撤销。

  最后,在本法施行之前成立的法律行为,依照旧法的规定为无效,但依照本法的规定为效力待定的,适用本法规定。例如,限制行为能力人依法不能独立实施的合同以外的其他法律行为,依照《民法通则》58条第1款第2项的规定为无效,[45]但依照本法第145条的规定为效力待定。又如,在本法施行之前已满八周岁、未满十周岁者所为法律行为,依旧法为无效(无行为能力人的行为),依本法为效力待定(限制行为能力人的行为),则应适用本法。再如,1999年10月1日之前经自己代理、双方代理订立的经济合同,依照原《经济合同法》为无效,[46]但依照本法168条的规定为效力待定。

  以上结论还可参照《合同法司法解释(一)》第3条的规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”该条解释虽仅涉及无效和有效的对立关系,并未涉及无效和可撤销的对立关系,也未涉及无效和效力待定的对立关系,但究其背后之原理,实为《立法法》93条规定的但书,即新法关于合同有效的规定,可解释为该但书所称“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。[47]而将旧法所定无效法律行为改为可撤销法律行为、效力待定法律行为的新法规定,相比于将旧法所定无效法律行为改为有效法律行为的新法规定,同属减轻公权力对私法自治的干预,属于更优保护私权之特别规定,同样亦应具有溯及力。

  本法关于诉讼时效和除斥期间起算点的新规定如下:对普通诉讼时效起算点增加“知道或者应当知道义务人”之要件(第188条第2款第1句);无行为能力人或限制行为能力人对其法定代理人的请求权之诉讼时效特别起算点(第190条);未成年人受性侵害损害赔偿请求权的诉讼时效特别起算点(第191条);受胁迫所为法律行为的撤销权之除斥期间起算点(第152条第1款第2项)。

  上列新规定应溯及既往。例如,甲于2016年3月1日遭街头群氓寻衅殴打受伤,因不知加害人的姓名及住所而无法起诉,直至2017年11月1日加害人被警方抓获而起诉。又如,2009年7月5日,十岁幼童乙遭受邻居性侵害,其父母羞于报案、起诉。2017年,乙在普法活动中习得民法知识,决意起诉。以上两例如适用旧法,则诉讼时效起算且已完成;如适用本法,则诉讼时效尚未完成。

  上述新规定均属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。其适用情形虽也涉及权利人与义务人、胁迫行为人的权益冲突,但所涉义务人行为、胁迫行为属于纯粹的侵权行为或加害行为,[48]而不同于前述自愿救助致人损害(本意为善)。相较于新规定保护权利人的特别立法目的,义务人的时效利益、胁迫行为人的除斥期间利益不值得保护。

  较有疑问的是期间横跨新法施行日期前后的问题,即诉讼时效和除斥期间的期间计算问题。在本法施行之前已经完成的诉讼时效,无论是2年普通诉讼时效还是一年特别诉讼时效,均已发生义务人的抗辩权,自不可适用本法规定的3年普通诉讼时效,否则将导致额外加长已经完成的诉讼时效,剥夺义务人既得的时效利益。在本法施行之日诉讼时效尚未完成的,无论是2年普通诉讼时效还是一年特别诉讼时效,均适用本法关于3年普通诉讼时效及其起算点的新规定。

  具言之,当事人权利受到侵害的事实发生于本法施行之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至本法施行之日超过2年(普通诉讼时效)或一年(特别诉讼时效)的,义务人可以主张不履行义务的抗辩;尚未超过2年(普通诉讼时效)或一年(特别诉讼时效)的,诉讼时效期间为3年,自当事人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。此项解释结论还可参照现行司法解释处理类似时效问题的模式,例如《合同法司法解释(一)》第6条、第7条。在处理诉讼时效规定的溯及力问题上,其他司法解释另有不同解释结论,因所针对的情形不同,[49]不可类推适用于本法诉讼时效规定的溯及力问题。

  除斥期间的问题与之类似。本法所带来的除斥期间新变化体现为第152条规定的意思表示瑕疵法律行为的撤销权除斥期间。[50]对于除斥期间规定的溯及力问题司法解释并无一般规定。按照以上处理原则,笔者对此提出下列法律适用建议。首先,基于重大误解成立的法律行为,当事人知道或者应当知道撤销事由之日起至本法施行之日超过一年的,依照旧法规定,其撤销权已消灭;尚未超过一年的,自本法施行之日起超过3个月(截至2017年12月31日满3个月)的,其撤销权消灭。其次,受胁迫而成立的法律行为(受胁迫婚姻除外,其起算点与本法规定相同),胁迫行为终止之日起至本法施行之日超过一年的,依照新法规定,其撤销权已消灭;尚未超过一年的,自胁迫行为终止之日起超过一年时,其撤销权消灭。再次,受欺诈而成立的法律行为以及乘人之危、显失公平的法律行为,当事人知道或者应当知道撤销事由之日起至本法施行之日超过一年的,依照旧法规定,其撤销权已消灭;尚未超过一年的,在本法施行之后,当事人知道或者应当知道撤销事由之日起超过一年的,其撤销权消灭。最后,基于重大误解、欺诈、胁迫成立的法律行为,以及乘人之危、显失公平的法律行为,当事人在本法施行之后知道或者应当知道撤销事由,但在本法施行之后、在知道或者应当知道撤销事由之前,其法律行为成立[51]已满5年的,适用本法第152条第2款,其撤销权消灭。与此不同,该法律行为自成立之日起至本法施行之前已满5年,当事人未行使撤销权的,因旧法并未规定5年客观除斥期间,其撤销权不消灭,即使当事人在法律行为成立后的第六年、第七年始悉或者应当知道撤销事由,在知道或者应当知道撤销事由后一年(本法施行后在重大误解情形下为3个月)内,仍可行使撤销权。

  法的生命在于实施,法的实施是一个系统工程。《民法总则》是三十余年来民事立法和司法经验的审慎总结,在扩展私法自治、强化私权保障、减少公权干预等方面有诸多创制与改进。唯有以《民法总则》的文义、体系、立法目的为指针,妥善把握基本法之间、基本法与特别法之间、上位法与下位法之间、新法与旧法之间的适用关系,方可充分发挥《民法总则》对现行法的引领作用,使《民法总则》成为我国民事法治的新起点,而不致新法为旧法罗网所困,徒令其良法美意落空。

  [1]基本法律和非基本法律的效力相同,理由有二:(1)宪法、法律并未规定基本法律的效力高于非基本法律。首先,《立法法》针对一般法与特别法、新法与旧法之间的关系虽在第92条言及“同一机关制定的”法律、法规等,但紧接着又在第94条第1款规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”。从中显然不足以得出基本法律的效力高于非基本法律之结论。其次,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,全国人民代表大会常务委员会的法律解释与法律具有同等效力(《立法法》第45条第1款、第50条)。此处所称“法律”并未区分基本法律和非基本法律。则法律解释的效力等于非基本法律,法律解释的效力等于基本法律,由此可知,非基本法律的效力等于基本法律。再次,基本法律中经常有“法律另有规定的除外”之条文,此类条文所称“法律”亦不区分基本法律和非基本法律,则依照此类条文,非基本法律的特别规定优先于该基本法律的一般规定而适用,这表明二者位阶相同。最后,某些法律明文规定基本法律和非基本法律属于同一位阶。《物权法》第178条规定该法与担保法之间的适用关系,《涉外民事关系法律适用法》第51条规定该法与《民法通则》《继承法》之间的适用关系,即均按照同一位阶的新法旧法关系处理。(2)“基本法律效力高于非基本法律论”不符合立法目的。全国人大常委会制定的新法律有意作出不同于全国人大制定的旧法律之规定,实属常见。例如《产品质量法》对《民法通则》第122条所规定产品责任要件、第136条第1项所规定身体伤害短期时效的改变,《环境保护法》对《民法通则》第124条所规定环境污染损害责任要件的改变,《侵权责任法》第九章、第十章对《民法通则》第123条所规定高度危险责任抗辩事由、第127条所规定饲养动物致人损害责任抗辩事由的改变。如果认为基本法律的效力高于非基本法律,则此类新规定势必沦为具文,其立法目的会尽数落空。

  [2]与“一般法”同义的“基本法”,不同于《立法法》等宪法性法律所称的“基本法律”,后者是指全国人民代表大会制定的法律。基本法与基本法律系不同范畴的概念,彼此存在交叉关系。例如,《侵权责任法》为民事基本法,但因其制定机关为全国人民代表大会常务委员会,故不属于基本法律。

  [3]《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》[2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的说明)。

  [4]“本款规定的‘法律另有规定的,依照其规定’,是允许特别法对诉讼时效作出不同于普通诉讼时效期间的规定。市场经济要求加快经济流转,通讯手段和交易方式的创新使得行使权利更加便利。在商事领域可能存在需要短于普通诉讼时效期间的情形。法律另有规定时,根据特别规定优于一般规定的原则,优先适用特别规定。”李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第592页。

  [5]“这条规则[当时为第12条,在最终文本中改为第11条—笔者注]明确了民法总则与民商事特别法的关系。”《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》[2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的说明)。

  [6]第十二届全国人民代表大会法律委员会对此的意见为:“在各分编编篡工作完成前,合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”参见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案))审议结果的报告》(2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过)。

  [7]关于紧急避险免责的规定主要是为侵权责任而设,如不能优先于《侵权责任法》规定而优先适用,则本法的该条规定几乎沦为空文。

  [8]需说明的是,《婚姻法》第10条中的婚姻无效事由(重婚、禁婚亲等)与本法中的法律行为无效事由并不重合,无须依照新法优于旧法之原则或者分则规定优于总则规定之原则处理。

  [9]如欲解释为撤销权可由继承人行使,势必需借助法律漏洞补充方法而徒增困难。

  [10]本法含有关于商事关系的一般规定。本法第二章第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章第二节“营利法人”即为商主体的一般规定;本法第六章“民事法律行为”和第七章“代理”涵盖商行为,尤其是本法第170条关于职务代理之规定,以商事代理(包括经理权、代办权等)为主要适用对象。

  [12]关于法律、行政法规等对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用的情形,《立法法》第94条、第95条规定由制定机关裁决。统一由制定机关裁决固然不敷个案之需,而由制定机关裁决本须以“不能确定如何适用”为前提。因此,若法院在个案中能够确定如何适用,则无须大费周章,求助于制定机关的裁决。

  [13]关于法人的现行法律,除《民法通则》外,仅《公司法》对法人住所设有具体规定(第10条),《民办教育促进法》《农民专业合作社法》等均无具体规定。

  [14]该条并未使用“诉讼时效”字样,仅称“提起诉讼的期限”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第15条至第17条、第64条应解释为诉讼时效。

  [15]《个人独资企业法》所称“责任消灭”是指偿还责任的消灭,债务人的偿还责任对应于债权人的请求权,意即请求权消灭。

  [16]学说上亦有观点认为此种期间系除斤期间,此说不当。首先,就文义解释与事物性质而论,《产品质量法》本条仅称“请求权丧失”,并未规定“债权丧失(消灭)”,而请求权不过是债权的一项权能,除请求权之外,债权尚有受领权等其他权能。仅请求权消灭,不等于债权消灭。设若受害人在该十年后请求生产者赔偿,生产者在自愿赔偿后应不得以该法定期间届满为由请求返还。占有人返还原物请求权的情形亦同。《个人独资企业法》该条仅称“责任消灭”,“责任”一词系民法上的多义概念,有指违反义务之后果者,有指损害赔偿责任者,有指法律上之强制者,有指债务之一般担保者,无论何义,责任消灭,均不必然导致相对应的债权整个消灭。个人独资企业投资人于此5年期间届满后自愿清偿债务的,应不得以期满为由请求返还。既然债权并未消灭,自难谓此期间系除斤期间(除斥期间经过导致权利消灭,如可适用于债权,则连受领权亦不复存在)。其次,就目的解释而论,“除斤期间说”既不利于权利人,又不利于义务人。而采“除斥期间说”将使权利人无端丧失受领权。另一方面,将使义务人蒙受比诉讼时效状态下更严重的不利益。以占有人的返还原物请求权为例设甲于2010年2月1日侵占乙之物,乙于2011年1月1日发现后致函请求返还,甲置之不理此后,乙忙于他事,无暇顾及,直至2012年3月1日始起诉甲请求返还原物。如采“除斤期间说”,则乙既然在期限内行使权利,其请求权并不消灭,此后亦不发生诉讼时效问题,乙虽在权利上睡眠,并不因此发生甲之抗辩权。反之,若采“诉讼时效说”,则乙在作出书面请求后一年内未行使权利,已超过诉讼时效期间,甲有权拒绝返还。由此避免造成体系违反,在实质性评价上较为妥当。

  [17]另需说明的是,特别法对时效中止事由另有规定(《突发事件应对法》第13条、《国防动员法》第67条),但因本法第194条第1款第5项原本设有兜底规定(“其他障碍”),特别法对某种障碍适用关于诉讼时效中止的规定,与本法并不抵触,实质上是对本法第194条第1款第5项的一种解释性规定,自应继续适用。

  [18]上海市高级人民法院《上海法院民事办案要件指南》(沪高法民一[2003]10号)第12条的“说明”部分就此规定:“虽然新法、上位法均优于旧法、下位法,但是特别法却优于一般法。在此情形下,需要结合新的一般法的立法目的来判断,如果新的一般法改变旧的特别法是有意为之,则说明立法者是有意废弃旧法的,因此,特别法虽然符合旧法的精神,却与新的一般法精神不一致时,应当依照新法优于旧法的原则,确定新法、上位法、一般法优先适用。如果新的一般法与旧的特别法之间的不一致并非有意为之,而是立法的疏漏所致,则说明新法不一定有废弃旧法的意思,二者存在冲突的,应当首先寻求通过合理的解释使二者协调一致,消除矛盾;如果不能通过解释取得一致的,仍然应当按照新法优于旧法的原则,适用新的一般法。”

  [19]信托的设立方式包括信托合同、遗嘱等,可为双方法律行为或单方法律行为。

  [20]基本法容许另作规定的特别法又有如下多种类型。(1)例外型特别法,例如本法第70条第2款关于清算义务人的规定(《公司法》关于股东为清算义务人的规定为例外,优先适用),第204条关于期间计算方法的例外规定。(2)补充型特别法,例如本法第99条第1款、第100条第1款分别规定农村集体经济组织、合作经济组织依法取得法人资格,关于这两种组织的其他事项,则明文留待特别法补充(第99条第2款、第100条第2款)。本法第92条第2款关于宗教活动场所法人的规定亦同。(3)并列型特别法,即以特别法规定的类型与基本法或其他特别法规定的类型相并列,例如本法第118条第2款关于法律规定的其他债之原因的规定;第123条第2款第8项关于法律规定的其他知识产权客体之规定。(4)要件型特别法,又可分为不完全要件型特别法和完全要件型特别法。前者即以特别法的某一具体规定作为发生基本法所定效果的要件之一。例如本法第117条关于作为征收要件之一的法律规定权限和程序之规定。后者即以(遵守或违反)特别法的某一具体规定作为发生基本法所定效果的全部要件。例如本法第85条、第94条第2款关于撤销程序违法的法人组织机构决议的规定,若不存在关于这一程序的某一具体特别法规定,即无从发生因程序违法而撤销决议的效果。又如本法第153条第1款规定违反法律、行政法规强制性规定的法律行为无效,必有某一特别法(也可能是基本法)上导致违反的法律行为无效的强制性规定存在,始发生本款规定的效果。

  [21]例如,本法第80条第1款规定,营利法人应当设权力机构。对于公司法人而言,此所谓权力机构为股东会。但一人有限责任公司与国有独资公司因其性质特殊,特别法规定不设股东会(《公司法》第61条、第66条第1款),自不因本法第81条第1款未明文容许特别法另作规定而受影响。

  [22]关于最高人民法院司法解释权的法源,按时间先后依次为:1955年《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》,1979年《人民法院组织法》(第33条),1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》,2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》(第31条至第33条),2015年《立法法》(修正后增设第104条规定司法解释)。

  [24]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”该条将司法解释与法律、法律解释相并列,对行政法规、地方性法规等有“应当适用的”之限定此所谓“应当适用的”,应是指法规不与上位法相抵触而应当适用的情形,而不是指法规对涉案事项有规定而应当适用该法规的情形(否则对法律、法律解释也应当设此限定;对涉案事项不存在相应法律或法规的,自不适用)。对司法解释则不设此限,显然是回避了司法解释与上位法相抵触的情形、

  [25]《民法通则》之前的民事法律大多也是如此。例如1980年《婚姻法》、1981年《经济合同法》、1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》。偶有例外,即1985年《涉外经济合同法》(第7条第2款、第27条、第33条并提法律、行政法规),1987年《技术合同法》(第3条、第21条、第22条并提法律、法规,尤其是第21条第1款第1项规定违反法律、法规的技术合同无效)

  [26]当然,国家政策可以通过立法程序体现于法律、行政法规之中,但此时法院所适用者即为法律、行政法规,已非独立于法律、行政法规意义上的国家政策。

  [27]李敏:《民法上国家政策之反思—兼论〈民法通则〉第6条之存废》,《法律科学》2015年第3期

  [28]认为民法渊源包括制定法和习惯法,并认为制定法可包括规章的观点,例如龙卫球:《民法渊源规则变化顺应时代发展需求》,《光明日报》2017年4月24日第3版。

  [29]本条的立法过程如下。《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》第88条规定:“独资企业、合伙企业等其他组织应当依法登记[,法律规定应当办理批准手续的,依照其规定。” 2016年2月征求意见稿第80条分为两款,改为:“其他组织应当依法登记。(第1款)法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。(第2款)” 2016年6月全国人大常委会第一次审议的草案删去前述第2款中的“行政法规”。二次审议稿将前述第1款改为“非法人组织应当依照法律的规定登记”(第101条)。三次审议稿又在前述第2款中添加“行政法规”。此后未再变动

  [30]参见《物权法》第77条、第83条、第85条。允许地方性法规规定建筑物区分所有权事项和相邻关系事项,显然是因为此类事务具有较强的地方性,对于许多细节性事项,由地方性法规因地制宜地作出规定,可能比以法律、行政法规作出全国划一的规定更切合实际。

  [31]例如国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(1997年8月6日)。

  [32]例如《浙江省村经济合作社组织条例》《广东省农村集体经济组织管理规定》。

  [33]最高人民法院发布的指导案例65号“上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案”认为,缴纳专项维修资金是业主为维护建筑物的长期安全使用而应承担的一项法定义务,业主拒绝缴纳专项维修资金,并以诉讼时效为由提出抗辩的,人民法院不予支持。

  [34]例如《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第52条第1款与第2款的规定。

  [35]参见《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》(国发[1994] 43号)第21条、《国务院办公厅转发国务院住房制度改革领导小组关于全面推进城镇住房制度改革意见的通知》(国办发[1991 ] 73号)第8条、《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》(国发[1991]30号)第2条与第7条。上述三个文件已于2016年被宣布失效。

  [36]《中外合资经营企业法实施条例》(1983年)第23条规定:“合营一方转让其全部或部分出资额[现已修改为股权—笔者注]时,合营他方有优先购买权。(第2款)违反上述规定的,其转让无效。(第4款)” 1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定:“上述使用权转让价格明显低于市场价格的,市、县人民政府有优先购买权。”《国务院办公厅转发国家经贸委、财政部、人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》(国办发[2003] 8号)第17条规定:“金融资产管理公司向境内外投资者协议转让股权(不含上市公司国有股权)时,其股权定价须经符合资质条件的资产评估机构进行评估,按照公正、公平、公开的原则,采取招标、拍卖等方式确定受让人和受让价格,同等条件下原企业享有优先购买权。”《国务院关于加强和改善文物工作的通知》(国发[1997] 13号)第4点末句规定:“国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权。”

  [37]例如,《私营企业暂行条例》第8条第3款规定:“合伙人对企业债务负连带无限责任。”

  [38]例如,《物业管理条例》第48条第2款规定:“物业使用人违反本条例和管理规约的规定,有关业主应当承担连带责任。”《直销管理条例》第27条规定:“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任,能够证明直销员的直销行为与本企业无关的除外。”

  [39]《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条第1款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条。

  [40]现行行政法规关于时效的规定见诸于1986年《铁路货物运输合同实施细则》第22条、1986年《水路货物运输合同实施细则》第31条、1986年《工业产品质量责任条例》第22条。

  [41]旧法没有规定的,例如本法第75条关于设立中法人(公司除外)的规定,第146条关于通谋虚伪表示的规定,第149条和第150条关于第三人欺诈、第三人胁迫的规定,第168条关于自己代理和双方代理的规定。

  [42]旧法仅有《侵权责任法》第4条规定侵权责任优先于行政责任、刑事责任,未就违约责任优先于行政责任、刑事责任设一般规定。

  [43]旧法对于自愿紧急救助行为并未规定特别免责事由。按照无因管理规定及法理,管理人至少应就故意、重大过失负责。

  [44]《合同法》第47条规定限制行为能力人独立订立的纯获利益的合同有效,但不适用于其他法律行为。

  [45]《合同法》第47条规定限制行为能力人依法不能独立订立的合同为效力待定,但不适用于其他法律行为。

  [46]1999年10月1日起施行的《合同法》废止《经济合同法》,但未规定自己代理与双方代理,存在法律漏洞。对于1999年10月1日至2017年9月30日期间成立的自己代理、双方代理合同,如参考法理,有认定为效力待定之余地。

  [47]此处所谓“特别规定”,并非与“一般规定”对称,故不是“特别法”意义上的特别规定。因此,不妨作上述理解。

  [48]对于侵权行为之债,新增“知道或应当知道义务人”为普通诉讼时效起算点要件,具有新意。就合同之债而言,权利人必知义务人,诉讼时效起算点不因新法而改变。对于无因管理之债、不当得利之债,旧法已增加“知道或应当知道义务人”之要件。(《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条、第9条。)

  [49]参见《民通意见》第165条至第167条。《民法通则》之前的旧法对诉讼时效并无一般规定,义务人无时效利益可言。

  [50]此外,本法第85条关于法人决议的撤销未规定除斥期间,是否有意废止《公司法》第22条第2款规定的60日除斤期间,因无公开的立法理由不得而知。

  [51]本法第152条第2款“民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权”的规定用所谓“发生”而不用“成立”,显属用词不当,其他条款均称民事法律行为成立(第134条、第136条第1款、第151条)。

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